被告人对指控罪名有异议仍可构成自首 作者：杨继泽     时间：2018-10-09    来源：原创

被告人对指控罪名有异议仍可构成自首

   泗洪县人民检察院在起诉书中指控袁某某采取虚构事实、隐瞒真相方法骗取国家财政补贴款56万元，构成诈骗罪。被告人对指控诈骗罪名不予认可，认为自己应当与其他公职人员共同构成滥用职权罪。泗洪县人民检察院认为被告人当庭不认罪，故撤回自首认定，建议判处十年以上有期徒刑。辩护人反驳认为，被告人对指控的基本犯罪事实供认不讳，仅对公诉人指控的诈骗罪名有异议，不影响自首的成立；如果公诉人能更改正确的罪名，被告人是愿意认罪伏法接受处罚的。后泗洪县人民法院以被告人袁某某与其他三公职人员构成共同滥用职权罪判处被告人拘役四个月。泗洪县人民检察院不服一审判决提出抗诉，宿迁市人民检察院支持抗诉。

   二审庭审中，辩护人在坚持被告人不构成诈骗罪的前提下，强调即便构成诈骗罪也属于自首，且积极退赔应当减轻处罚。宿迁市人民检察院出庭公诉人明确表示认可被告人袁某某对犯罪事实供认不讳，仅对指控罪名有异议，不影响自首成立。二审最终改判被告人袁某某构成诈骗罪，但构成自首且积极退赔，减轻处罚判处有期徒刑四年。

   对二审判决结果，被告人袁某某表示不能接受，要求申诉。辩护人认为，二审改判袁某某构成诈骗罪，事实不清证据不足，在对涉案三公职人员没有追究刑责的情况下，单独判处袁某某构成诈骗罪，显失公平。此案后续进展，另文介绍。

附：二审辩护词

关于袁某某滥用职权罪一案的二审辩护意见

合议庭：

江苏向天律师事务所受被告人袁某某亲属的委托，指派杨继泽律师出庭为其辩护。现针对公诉机关的抗诉意见及袁某某的定罪量刑问题，发表如下辩护意见：

一、袁某某显然不能构成诈骗罪。诈骗罪最根本的两个特征：1、主观方面只能是直接故意且具有非法占有公私财物的目的；2、行为人采取了虚构事实或隐瞒真相的方法，并因此使财产所有人或管理人信以为真，“自愿地”交出财物。而被告人袁某某所实施的行为，根本不具有这两个特征。

首先，被告人袁某某虽然在项目申报中，虚报了购买设备及建设厂房的成本价格，但其目的只是想尽量节约投资成本，结余财政补贴款更好地用于生产经营活动，以便带领合作社全体社员共同发家致富。事实上，被告人袁某某拿到财政补贴款后也全部用于生产经营活动或归还合作社生产经营欠债，并没有用于个人挥霍更没有用于违法犯罪活动，不具有非法占有公私财物的目的（参见2017年2月10日9时23分至20时56分询问袁某某笔录第2、4、8页）。

其次，被告人袁某某虽然有制造虚假合同和发票的事实，但并没有因此误导验收组人员王某某、刘某某、颜某某，从而使其信以为真，“自愿地”交出财物。事实是，验收组人员不但对袁某某弄虚作假心知肚明，而且在一定程度上明示或暗示其制作假材料应付验收。在王某某、刘某某、颜某某三人的询问笔录中均承认没有认真审查实施方案，虽然三人异口同声说轻信了袁某某的谎言，把已建厂房当成是新建厂房验收通过了，但这纯属推卸责任的狡辩，作为负责验收工作的专职人员怎么可能轻信当事人的陈述，而不严格审查把关？！有没有新建厂房，实施方案中图纸标注十分清楚，验收现场荒草丛生，没有新建厂房十分明显，三位专业公职人员怎么可能如此容易上当受骗？！（参见2017年3月3日讯问王某某笔录第7页“问：你们如果严格按照实施方案，能不能发现问题？答：如果我们严格按照实施方案就能及时发现问题，因为实施方案中有项目总体规划平面布置图，上面明确标明了已建项目和新建项目的位置。”第9页“问：上述出示给你辨认的合同，如果你们认真审核的话能不能发现问题？答：如果我们认真审核的话，肯定能够发现问题。”2017年2月14日询问刘某某笔录第7页“问：依据该实施方案，该项目应当新建一栋加工车间，你们为何在管理和验收时却是检查、验收在项目申报前就已建的加工车间？答：我们没有认真看实施方案，袁某某说以前的加工车间是新建的，我们就相信了。”第8、9页“问：该项目验收、管理过程中对于项目是否符合要求你有否提出过不同意见？答：大概在2014年7月份，我调入规划科以后，具体时间记不清了，当时已经实地验收过了，王某某拿上述的几张验收表找我签字的，我当时提出土建合同的签订日期是2012年8月份，而项目申报书是2012年10月份，不符合相关条件，而且没有相关的询价的资料，而且没有厂房建设实施过程中的照片，也没有设备购买合同。王某某告诉我说都整改了，我没有同意签字，后来王某某又去何某某局长办公室的，把我也叫去的，何某某局长问我为什么不签字，我就对何某某局长说这个项目档案资料存在问题，没有具体说，王某某说项目单位都整改了，后来我就同意签字了，当时就签的，是在何某某办公室签的还是在外面签的我记不清了。”第9页“问：我们上述给你辨认的材料中存在那么多问题，按照规定这个项目是否能够通过验收？答：按照规定肯定不能通过验收。问：那你为何还在相关验收表上签字？答：我没有看实施方案，我没有严格履行自己的工作职责。”第10页“问：你与嘉禾花生种植专业合作社或者袁某某之间是否存在不正当经济往来？答：在验收前，具体时间记不清了，在泗洪县衡山花园小区西边的路上，袁某某送过我两盒土特产，具体价值我也不清楚，袁某某还请过我吃过一顿饭，就是在袁某某送红包的那天晚上，王某某和颜某某也参加的，其他就没有了。”2017年2月14日询问颜某某笔录第6、7页“问：你在对该项目的管理和验收过程中有没有严格按照实施方案审查相关材料并进行实地验收？答：没有。问：你在对该项目进行管理、验收工程中你是否看过实施方案？有无看过该项目实施的相关材料？答：都没有。问：依据该实施方案，该项目应当新建一栋加工车间，你们为何在管理和验收时却是检查、验收在项目申请前就已建的加工车间？答：我们没有认真看实施方案，袁某某说以前的加工车间是新建的，我们就相信了。”）

再次，三公职人员事后与袁某某协商共同退还了56万元财政补贴款，进一步印证了他们与袁某某之间存在共同滥用职权套取国家财政补贴款的共谋，根本不存在三公职人员上当受骗的事实。否则，无法解释他们三人在没有被追究法律责任的情况下，自愿替袁某某归还非法所得这一行为。

公诉人在刑事抗诉书中称“根据被告人袁某某的供述与辩解、证人王某某、刘某某、颜某某的证言，能够证实袁某某并没有将未新建厂房的事实告知王某某、刘某某、颜某某，该三人对此并不知情。因此，一审判决对该部分事实的认识是错误的，王某某、刘某某、颜某某并没有与被告人袁某某形成共同骗取财政补贴资金的合意，也没有为被告人袁某某获取财政补贴资金而滥用职权。”辩护人很难理解，在中央一再强调反腐倡廉的大背景下，公诉机关在对民营企业主袁某某一般弄虚作假行为紧盯不放的同时，却对三公职人员徇私舞弊，共同滥用职权的行为，视而不见听而不闻，甚至找理由为其开拓罪责，十分令人费解！

三公职人员之所以让袁某某违规申报的项目顺利验收通过，究其原因，辩护人认为无外乎三个方面：一是接受了袁某某的吃请，投桃报李；二是存在让袁某某有情后蒙的私心，惦记能分一杯羹；三是完成领导安排的指标任务的工作需要。因此，三公职人员存在明显与袁某某共同滥用职权套取国家财政补贴款的主观故意，这一点在询问刘某某笔录中已得到了充分印证。

二、袁某某即便构成共同滥用职权罪，也应当属于从犯，且主动投案，如实供述了自己及同案犯的犯罪事实，构成自首。在主犯没有被追诉的情况下，判处其实刑拘役五个月，显失公平、公正，应当予以纠正，依法对袁某某免除刑事处罚或适用缓刑。

具体理由：被告人袁某某最终没有提起上诉，主要考虑当二审作出判决时，五个月服刑期也差不多到了，留待出狱后依法申诉。未上诉并不代表被告人认为拘役五个月的处罚是公平、公正的。表面上看，56万元财政补贴款确实被袁某某实际拿走了，社会危害性似乎主要由袁某某造成，但实质上56万元财政补贴款不是因为袁某某伪造了合同和发票而骗走的，而是因为三公职人员基于上述三个方面原因，故意滥用职权与袁某某共同套取的。如果没有三公职人员故意滥用职权“放水”，被告人袁某某制造再多的假合同假发票也白搭。因为只要三公职人员严格审查把关，单就没有按照实施方案新建厂房这一条，就足以否定该项目的财政补贴申请，也就不可能发生财政补贴款被违规套取的危害后果。由此可见，社会危害性主要体现在三公职人员徇私舞弊，故意滥用职权，破坏了公务人员的廉洁性，并造成财政补贴款被违规套取。

综上所述，泗洪县人民检察院的抗诉意见不能成立，应当驳回，原审判决被告人拘役五个月，明显有失公平、公正，应当依法改判免除刑事处罚或适用缓刑。

                   辩护人：江苏向天律师事务所律师

                                  2018年2月14日

二审补充辩护意见

合议庭：

     江苏向天律师事务所受被告人袁某某近亲属委托，指派杨继泽律师继续为其做二审辩护。2018年3月14日下午进行了首次庭审，之后，辩护人向合议庭补充提交了两份通话录音，公诉人向法院补充提交了许多案卷材料。辩护人重点研读了证人刘某某、颜某某、王某某等的询问或讯问笔录，由于一审中案卷材料只有刘某某和颜某某的询问笔录，而没有讯问笔录，致使辩护人对案件定性产生了一定的偏差，在首次庭审中认可被告人袁某某共同滥用职权罪的认定，但从公诉人二审补充提交的案卷中，辩护人发现袁某某也不应当构成共同滥用职权罪，理由是：1、抗诉意见认为王某某、刘某某、颜某某等与袁某某不存在共谋滥用职权的合意；2、泗洪县农开局关于“年产300吨由至花生加工扩建项目”的最终验收通过是局领导集体决定的，袁某某没有参与，也没有施加影响（详见第三次讯问刘某某笔录第3页下半部分）。

辩护人需要特别强调的是，根据控诉方现有证据，根本不足以认定被告人袁某某构成诈骗罪。法律人众所周知，诈骗罪构成要件中客观方面表现为使用骗术，即虚构事实或隐瞒真相的方法，使财物所有人、管理人信以为真，“自愿地”交出财物的行为。那么本案中财产所有人、管理人分别是谁？谁受到了欺骗“自愿地”交出了财物？受到了谁的欺骗？这些核心问题如果不能调查清楚，无论合议庭最终如何定罪量刑，都将留下一个严重的漏洞和缺陷，判决的结果很难经受住时间和历史的检验！

涉案“年产300吨优质花生加工扩建项目”立项是由泗洪县农开局审查后上报省厅审批确定的，项目是真实的，编制的项目实施方案也是合规真实的，不真实的地方无外乎两个方面：一个方面是购置设备的价格不完全真实，存在虚高，但设备本身都是真实可以使用的；另一个方面，应当新建的厂房在验收时尚没有建设。对于购置设备的价格，袁某某存在伪造合同和发票虚抬价格行为，但该行为是在刘某某和王某某授意下进行的，而且价格虚高不等于设备不存在或者是假设备，单就该行为而言并不能构成诈骗罪，最多是民事欺诈行为。而对于没有新建厂房这一事实，是十分明显的客观现状，只要是智力正常的人都能一眼看出来，而作为农开局负责验收项目的专业公职人员又怎么可能看不出来，受到袁某某欺骗呢？！事实上，王某某、刘某某、颜某某在询问笔录和讯问笔录中已经交代的十分清楚，他们均已发现没有新建厂房，只是因为拿了袁某某的红包，吃了袁某某的土特产，享用了袁某某的餐饮，故意把旧厂房当新厂房验收罢了。（如王某某讲“这个项目建在楠景水产公司的院内不合常理，我也要求袁某某提供新建厂房的房产证和土地证，他就以正在办理为由来推托，后来我们也就没有追究”；刘某某讲“发现缺少施工过程中的图片、缺少厂房预决算表，而且实施方案明确标注两幢厂房，一幢为已建厂房，一幢为需新建厂房，而现场只有一幢厂房”；颜某某讲“袁某某说的新建厂房有点旧，不像是新建厂房，我们也怀疑过，我们就要求袁某某提供房产证，袁某某推脱说房产证没办下来，后来我们也追过，但他一直没提供，后来我们就算了。”）这么明显的事实，公诉人如果都不肯承认和接受，那么，公诉人又是根据什么客观事实，认定袁某某存在以非法占有为目的诈骗故意呢？！难道仅根据与袁某某存在严重利害关系的王某某、刘某某、颜某某三个人一句明显推卸责任的托词“轻信了袁某某” 就可以得出结论：袁某某存在诈骗故意吗？！  

客观事实是，王某某、刘某某、颜某某三人在供述中均承认接受过袁某某红包、土特产及宴请 ；均承认严格按照项目实施方案完全可以发现没有新建厂房；均承认当时产生了怀疑，并要求袁某某提供房产证、土地证，但后来没有继续追究。尤其刘某某在2017年2月14日首次询问笔录第8页讲“大概在2014年7月份，我调入规划科以后，具体时间记不清了，当时已经实地验收过了，王某某拿上述的几张验收表找我签字的，我当时提出土建合同的签定日期是2012年8月份，而项目申报书是2012年10月份，不符合相关条件，而且没有相关的询价的资料，而且没有厂房建设实施过程中的照片，也没有设备购买合同。王某某告诉我说都整改了（问：整改什么内容？有没有整改？为何说整改过了？）。我没有同意签字，后来王某某又去何某某局长办公室的。把我也叫去的，何某某局长问我为什么不签字，我就对何某某局长说这个项目档案资料存在问题，没有具体说，王某某说都整改了，后来我就同意签字了”和2017年6月29日第三次讯问笔录第3页讲“在验收之后我发现这个项目有部分档案材料有问题：缺少施工过程中的图片、缺少厂房预算表、缺少审计报告在现场验收前后，我签字之前，我曾打电话给财政局的谢雨恬，谢雨恬向我说过该项目的财务台账不合格。我基于上述的原因，在现场验收后，颜某某曾把现场验收表拿给我签字，我不愿意签的，后来王某某又把这个表拿给我让我签字，我也没签，后来王某某向何某某反映，并把我叫到何某某局长的办公室，当时只有我、王某某、何某某三个人在。我到他办公室后，何某某问我什么原因不签字，我就向他提出来该项目的档案资料不合格，还有谢雨恬反映的财务台账资料不合格，当时王某某说档案资料全部已经整改好了，何某某就在验收表上签字了，何某某并对我说：工作不要怕承担责任，有多大事？单位盖了章以后，出了事都是我的责任。我听何某某说这话后我就没说什么，然后王某某把表拿给我，我就签字了。”这些事实充分证明，袁某某根本没有隐瞒未新建厂房的事实，也根本无法隐瞒这一明显的事实，王某某、刘某某、颜某某均发现没有新建厂房，并因此发生过刘某某拒绝签字的争论，但最终在局长何某某的主持下，集体签字验收通过。

我们不妨倒推一下：假如袁某某按照项目实施方案新建了加工车间，项目也验收通过了，袁某某会不会仅仅因为虚报了购置设备价格而被追究诈骗罪呢？辩护人认为不可能被追究诈骗罪。理由是：项目实施方案中预算项目投入总资金230万元，其中建设投资就是170万元，剩余60万元预算包括购置设备、人员培训、科技推广及前期费用等，即便设备购置价格与预算价格有差异，那也只是量的差异，而非质的差异，预算价格与实际购置价格的差异只会影响财政补贴款发放的最终数额，而不应影响该项目的真实性和合规性。

综观全案，不难看出，发生财政补贴款56万元被套取的危害后果，根本原因是王某某、刘某某、颜某某等人徇私枉法、严重渎职，让涉案项目顺利验收通过造成的，而不是袁某某虚构事实或隐瞒真相骗走的。在中央反腐倡廉的大背景下，在控诉方已经对王某某、刘某某、颜某某等人以玩忽职守罪作出不起诉决定的情形下，如果合议庭仍采纳控诉方的意见，作出与一审判决大相径庭的终审判决，将会与习总书记对政法机关提出的“努力让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义”的目标和要求背道而驰，产生极为负面的司法导向，故恳请合议庭能排除干扰，顶住压力，作出公正判决！谢谢！

                                    江苏向天律师事务所律师

 辩护人：

         2018年5月3日

二审二次庭审后补充辩护意见

合议庭：

     根据2018年5月3日第二次庭审中，证人王某某、刘某某、颜某某当庭作证情况及公诉人认可事实，补充提出以下辩护意见：

一、三位证人当庭证言都证实验收时并没有看项目实施方案，只是根据泗洪县农开局业务人员提供的验收清单和竣工图进行现场比对验收，验收的内容就是看现场是否存在验收清单上所列内容，并不涉及是否有新建厂房的内容。根据项目实施方案，既要有新建厂房，也要有已建厂房，在三位证人没有查看项目实施方案，尚不清楚是否需要新建厂房的情况下，验收时，只是针对已建厂房进行验收更为客观真实。

二、说袁某某故意把旧厂房当新厂房让验收组人员验收，除了三位证人异口同声说“轻信了袁某某，误把旧厂房当新厂房验收”以外，没有其他任何证据可以证明袁某某说过这样的话，做过这样的事。验收的房屋是新厂房还是旧厂房十分明显，也不可能被欺骗，这一点连公诉人也当庭明确予以认可。更何况，刘某某的证言已经充分证明，当时明知不合规，但领导让签字，就签了。

三、证人王某某当庭证实农开局每年都有农业项目财政补贴立项及资金发放指标任务，要进行考核。而且在县级初验合格后，必须实际支付80%的财政补贴款，才能通过市级验收。由此不难看出，验收组之所以马马虎虎验收通过，在很大程度上是农开局自己为了完成指标任务的需要，而非被袁某某欺骗的结果。

四、公诉人指控袁某某构成诈骗罪的主要证据就是王某某、刘某某、颜某某询问笔录和讯问笔录，而这三位证人尤其王某某和刘某某当庭证言与自己在检察院所做的供述均存在严重矛盾，相互证言之间也存在矛盾之处，并且没有做出合理解释，由此可见三位证人在检察机关所做的供述内容并没有查证属实，不应该作为认定袁某某存在诈骗故意的定案依据。

五、一审中，公诉人故意不移送全案证据，再结合案发后让派出所张所长传话给袁某某，不让其扯三位证人，威胁扯三位证人对他没好处。以及据一审法官讲，泗洪县人民法院要求泗洪县检察院将三位证人一并移送起诉并案审理，但泗洪县检察院拒绝移送，并且直接对三位证人作出不起诉决定。辩护人认为，泗洪县检察院在调查取证过程中没有秉公司法，存在为了偏袒包庇三位证人，而刻意把责任往袁某某身上推的嫌疑，这会在很大程度上影响到案件客观事实的查明，从而误导法官作出错误判断，不能不予以特别重视。

五、从证人不能完全如实陈述案件事实以及农开局每年都有指标任务需要考核的客观现实，不难想象袁某某即便存在伪造合同和发票的事实，也极可能是在农开局工作人员的授意下为之，事实上，袁某某也是这样供述的。再结合三位证人均承认收过袁某某红包、土特产，接受过多次吃请，这一推断合情合理，符合法律逻辑。而公诉人坚持认为袁某某存在以非法占有为目的的诈骗故意，除了存在诸多矛盾、尚未查证属实的三位证人证言之外，没有提供出其他任何有力证据。

综上所述，辩护人坚持认为袁某某并不构成诈骗罪。如果合议庭基于各种考虑，最终采纳公诉人诈骗罪指控的话，辩护人请求从疑罪从轻、疑罪从无原则出发，考虑适用缓刑，以免造成难以挽回的巨大损害。

以上意见及之前提交的辩护意见，敬请合议庭能慎重考虑，谢谢！

                         江苏向天律师事务所律师

                   辩护人

                         2018年5月4日

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